长沙商道知识产权代理有限公司
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企业合并亦称 “公司合并”。两个或者两个以上的企业通过订立合并协议，依照有关法律法规的规定，将资产合为一体，组成一个新企业的行为过程。企业合并的结果是，新企业的资产等于各个合并企业的资产总和。企业合并可分为吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并，指两个或两个以上的企业通过订立合并协议，并依照有关法律法规的规定合并后，其中一个企业接收了其他企业的资产 (包括债务)后继续存在而其他企业被解散的合并方式。在这种方式中，解散的企业称为被合并企业，继续存在的企业称为续存企业。新设合并，指两个或两个以上的企业通过订立合并协议，并依照有关法律法规的规定合并后，在所有企业都解散的基础上，设立一个新企业的合并方式。企业合并的效应，主要是优化资源配置、形成规模经济、增强企业的市场竞争力、提高经济效益。 定义 通过合并，合并前的多家企业的财产变成一家企业的财产，多个法人变成一个法人。企业合并是资本集中从而市场集中的基本形式。在日本以及欧美国家，企业合并只要不带来垄断弊端，就被视为合理，甚至受到政府政策的鼓励，但可能导致垄断的企业合并，会受到反垄断政策的干预。 法律特征 1．企业合并的当事人是公司本身，而非公司股东 作为一种民事法律行为，其当事人是公司本身，而非公司股东。 企业合并 企业合并 2．企业合并必须依法定程序进行 企业合并涉及相关公司股东、债权之利益，并可能关联国有资产权属移转，必须依法对合并行为予以规制。对于特殊类型的企业合并，除了依法订立合并协议以外，还要经过有关部门的批准。 3．企业合并是一种协议行为，而非行政行为 4．企业合并中的公司类型受到限制 多数国家的公司法对于公司合并采取种类限制主义，要求只有同类责任形式的企业才可以合并。少数国家或地区采取非限制主义，不论合并公司属何种责任形式都可以合并。 分类 企业并购战略图 企业并购战略图 1．根据中国企业合并准则中标准划分 1）同一控制下企业合并：参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的。 a.概念：参与合并的各方在合并前后均受同一方或者相同的多方最终控制，且该控制并非暂时性的。 b.特征： ①按照合并日取得被合并方所有者权益账面价值的份额作为初始投资成本。合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值（或发行股份面值总额）的差额，应当调整资本公积（资本溢价或股本溢价）；资本公积（资本溢价或股本溢价）不足冲减的，调整留存收益。 ②合并方为进行企业合并发生的各项直接相关费用，包括为进行企业合并而支付的审计费用、评估费用、法律服务费等，应当于发生时计入当期损益。 2）非同一控制下企业合并：参与合并的企业在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制的。 概念：参与合并的各方在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制。 2．根据国际准则合并前企业的市场关系 1）水平合并（也称横向合并，Horizontal integration）。合并企业的双方或多方原来属于同一个行业，生产同类产品。 2）垂直合并（也称纵向合并，Vertical integration）。合并企业的双方或多方之间有原料生产、供应和加工及销售的关系，分处于生产和流通过程的不同阶段。垂直合并是大企业全面控制原料、生产、销售的各个环节，建立垂直结合控制体系的基本手段。 3）混合合并（Conglomeration）。同时发生水平合并和垂直合并，或者合并双方或多方是属于没有关联关系产业的企业。后一种合并，常常发生在某个行业的企业试图进入利润率较高的另一个行业时，常与企业的多角化战略相联系。 3．根据国际准则按照法律形式 1）吸收合并（也称兼并Merger），是指两家或两家以上的企业合并成一家企业，其中一家企业将另一家企业或多家企业吸收进自己的企业，并以自己的名义继续经营，而被吸收的企业在合并后丧失法人地位，解散消失。 2）创立合并（Consolidation，中国《公司法》也称新设合并），是指几家企业协议合并组成一家新的企业。也就是说，经过这种形式的合并，原来的各家企业均不复存在，而由新企业经营。 3）控股合并（Acquisition of Majority Interest，简称Acquisition），是指一家企业购进或取得了另一家企业有投票表决权的股份或出资证明书，且已达到控制后者经营和财务方针的持股比例的企业合并形式。 4．根据国际准则合并的动机 1）善意合并(也称友好合并，Friendly Merger)，是指被合并公司同意合并公司提出的合并条件并承诺给予协助，故双方高层通过协商来决定合并的具体安排，如合并方式（以现金、股票、债券或其混合等）、合并价位、人事安排、资产处置等。由于合并当事双方均有合并意图，而且对彼此之间情况较为熟悉，故此类合并成功率较高。这种方式的合并是以协议为基础的，故又称为“协议合并”。 2）恶意合并(也称敌意合并或强迫接管合并，Hostile Merger)，是指合并企业在被合并企业管理层对其合并意图尚不知晓或持反对态度的情况下，对被合并企业强行进行合并的行为。 5．合并国际准则支付方式 1）现金合并，是指由合并方支付现金，以换取被并企业的所有权。现金合并方式可表现为用现金购买资产（Cash-for-Assets）及用现金购买股票（Cash-for-Stock） 2）股票合并，是指合并企业采取增加发行该公司的股票达到合并目的。可表现为股票换取资产（Stock -for-Assets）及用股票换取股票（Stock-for-Stock） 目的 企业间进行合并的主要动机有： 1．加快企业发展，如为了尽快扩大市场占有率； 企业合并 企业合并 2．经营和生产多角化； 3．控制原材料、资源，以获得更大的市场支配力； 4．实现规模经济，组织大批量生产； 5．获得税收、金融上的好处，这种动机与政府政策和金融企业的政策有关； 6．吸收技术和经营管理能力，如为了获得某项技术，购买掌握这项技术的企业； 7．救济经营不善的企业； 8．便于安排人事。 发展 西方发达国家 19世纪末以来，西方发达国家的企业发生过四次较大的合并浪潮。 企业合并 企业合并 第一次是在19世纪末至20世纪初； 第二次是在20世纪20年代至30年代； 第三次是在第二次世界大战以后，主要是在20世纪60年代至70年代初； 第四次是在20世纪90年代。 国内 1．第一次是在新中国成立后的1949-1965年 这一时期共经历了三个合并阶段：1949-1956年，这一时期的合并，主要是建国初期带有社会主义改造性质的公有经济对私营工商企业的合并；1961-1962年，行政兼并；1963-1965年，政府试办托拉斯式的大企业。 2．第二次是在20世纪80年代以来的改革开放 其间经历了两个过程，一是自发萌动的企业合并活动，二是有组织有指导的企业合并活动，这一形式的企业合并活动较早出现在保定市、武汉市，其特点是，两地政府按所在地区的特点，分别采取不同的行政与市场结合的协调方式实现企业合并活动。到了20世纪90年代，企业合并不仅形式多样，而且规模空前。 到1993年底，中国化工进出口总公司（简称“中化”）、中国国际信托投资公司（简称“中信”）和首都钢铁总公司（简称“首钢”）是三个国际经济界公认的跨国公司，它们主要通过合并形式实现其跨国经营。如1992年11月，首钢通过参与国际投标方式，以1.2亿美元收购了秘鲁铁矿公司，组建了首钢秘鲁铁矿有限公司，成为中国在海外投资规模最大的独资企业。 程序 合并协议的缔结 合并协议是公司合并的基础，是参加合并的各方在平等协商的基础上，就合并的有关事宜如：合并的方式，存续或创立公司的组织，各方债权、债务的安排等达成的书面协议。合并协议缔结后，并非即刻发生效力，必须经过股东会议通过。股份有限公司还须经有关主管部门的批准后，始生效力。因此，合并协议是一种创刊条件的民事法律行为。 合并协议的通过批准 企业合并事关股东权益，必须由股东大会通过。根据中国《公司法》第38、39条和第103、106条的规定，有关企业合并属于公司重大事项，适用特殊表决程序，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。此外涉及股份有限公司的合并协议，必须报请国务院授权的部门或者省级人民政府批准。 资产负债表及财产清单的编制 资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的主要的会计报表。资产负债表是企业合并中必须编制的报表。企业还要编制财产清单，为清晰反映公司的财产状况，应翔实准确，做到账实相符。 履行债权人保护程序 为保护公司的债权人利益，各国公司法都在企业合并程序中规定了债权人保护措施。即要求在作出企业合并决议后，有及时通知或公告债权人的义务。在法定的期限内，债权人有权对企业的合并提出异议。企业对在法定期限内提出异议的债权人必须清偿债务或提供担保。逾期未提出异议的，则视为 企业合并 企业合并 对企业合并的默认。 办理合并登记 合并登记依照合并中不同公司的生灭变化经可分为三种情况办理工商登记： 1．设立登记。企业设立登记是企业从事经营活动的前提，非经设立登记，并领取营业执照，不得从事商业活动。 2．变更登记。存续企业合并并行为的完成，使其股东、公司章程、资本结构均发生了重大变化，需办理变更登记。 3．注销登记。无论新设合并、吸收合并都必须导致其中一方或多方当事公司主体资格的消灭。这也是中国《公司法》第109条规定法定解散的情形之一，因此必须向工商行政管理机关办理注销登记。 当前问题 （一）立法上存在着漏洞 规范有序的企业合并需要有健全的法律法规作为配套。虽然企业合并在我国已经有相当一段时间的历史，在现阶段更是成了国有企业改革的一项重要措施。但是关于企业合并的法律法规依然很不健全。现行有关合并的立法对合并的很多制度没有做出规定，有关合并的许多规定只是散见于《公司法》、《破产法》等法律法规之中。如全民所有制工业企业法、集体企业条例等对合并的形式、合并的效力、合并的具体程序、合并的债权人的保护等重要的制度未做出规定。就是对合并规定较多的公司法，也缺乏对一些主要问题的规定，例如合并合同、合并中异议股东的保护、合并对价与合并支付金、简易合并等。此外，我国至今还没有反垄断立法，很难防止在合并中垄断问题的产生。 （二）立法不统一甚至相互矛盾 在我国，企业按照不同的类型分别使用不同的企业立法。而企业合并立法又含在相应企业立法中，这就造成了企业合并分别立法。这种分别立法缺乏协调，造成不统一，甚至相互矛盾。这种混乱主要表现在以下几个方面：（1）企业合并的概念、形式的差异。公司法规，公司合并形式为吸收合并和新设合并，吸收合并中，一方公司解散，另一方公司存续；新设合并中，合并各方解散。适用于非公司制国有企业的部门文件《关于企业兼并的暂行办法》中则规定，企业兼并“是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或者改变法人实体的一种行为。”显然这里的“兼并”除了公司法规定的两种合并外，还包括吸收合并的内容。另外该《暂行办法》还规定企业兼并包括承担债务式、购买式、吸收股份式、控股式等五种形式。立法对合并性质、形式的不同规定，使人们对合并的理解产生歧义，导致了合并事务中合同条款概念的模糊。（2）企业合并的决定、审批规定的差异等。有些规定缺乏合理性。从平衡合并有关利害关系人利益，兼顾公平与效率的原则考虑，现行涉及合并的主要法律——公司法的有些规定尚有不合理因素。例如，关于平衡股东之间的利益，一是没有简易合并的规定，这不利于对多数股东的保护和合并的效率的提高；二是没有保护异议股东（即异议股东股份回购请求权）的规定，这又不利于对少数股东的保护和合并公平的原则。又如，关于债权的保护程序，规定了过于繁琐的合并公司公告程序和过于严格的债权人异议效力，这不利于合理平衡债权人和股东的利益，也不利合并的边界和效率。 （三）市场不完善，中介机构不发达，政府的行政干预过多，企业合并机制难以真正发挥作用 企业合并中，一些政府行为是必要的。因为在现行体制下，许多行为完全由企业自己完成还缺少相应的机制，政府可以在一定程度上推动企业合并。但是，目前企业合并中政府盲目干预过多，一些企业主管部门强制企业合并，“拉郎配”，这严重违反了企业合并的基本经济规律。造成这种局面的一个原因就在于企业产权交易市场不健全。企业合并时以市场为依托进行的，其本身也是资本运动。没有发达开放的产权交易市场和资本市场，企业合并必然十分困难。同时，中介机构对于企业合并也起着非常重要的作用，企业兼并通常需要有业务水平高的中介机构介入，为兼并双方提供信息和咨询，牵线搭桥，提供资金支持。我国目前在企业合并中中介机构的参与十分有限，主要表现在：信息量少，咨询服务功能不强；人员业务素质低；中介机构的主要业务局限在财务审计、资产评估和法律咨询上。针对此现状，应当加大力度完善产权交易市场、资本市场，培育和发展中介机构，确保企业合并的顺利进行。
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